Cookies : lignes directrices et recommandation pratique définitives de la CNIL

La CNIL publiait le 4 juillet 2019 de nouvelles lignes directrices rappelant le droit applicable en matière de ciblage publicitaire sur Internet. Toutefois, dans une décision du 19 juin 2020 le Conseil d’État, tout en validant l’essentiel des lignes directrices considérait que l’interdiction générale des « Cookies walls » déduite du RGPD ne pouvait être proclamée dans des lignes directrices, instrument de droit souple. En conséquence, pour le Conseil d’État « la CNIL a excédé ce qu’elle peut légalement faire » et « la délibération attaquée est, dans cette mesure, entachée d’illégalité » .

Pour autant, il ne faut pas en déduire la validité du procédé du « Cookie wall » pour obtenir le consentement des internautes avant la navigation sur un site : cette analyse serait contraire à la position de l’EDPB (ou CEPD, Comité européen de protection des données personnelles) et au RGPD, aux termes duquel le consentement doit être libre, le choix devant être réel. Or, ce choix n’existe pas si à défaut de consentement le site n’est plus accessible.

Quoiqu’il en soit, conformément à la décision du Conseil d’État, la CNIL a ajusté ses lignes directrices et sa recommandation pratique de mise en conformité en cas de recours aux Cookies et autres traceurs, publiées le 17 septembre 2020.

Cookies : la CNIL durcit le ton et annonce une plus grande sévérité dans les sanctions

Dans un article du Figaro du 3 février 2020, Madame Marie-Laure Denis, Présidente de la CNIL, annonce des « sanctions nettement plus significatives » . Elle considère désormais qu’il est temps de faire appliquer le RGPD en matière de cookies.

Consciente des enjeux pratiques, la CNIL laissera une période d’adaptation de six mois aux acteurs une fois sa recommandation définitive adoptée en avril ou mars prochain. En effet, bien que le RGPD soit entré en vigueur depuis le 25 mai 2018, la CNIL a jugé nécessaire de faire bénéficier les acteurs de l’Internet d’un temps de grâce, au vu de « l’ampleur de cette régulation qui concerne la quasi totalité des sites web« . Attention cependant, elle précise dans un entretien publié dans le journal Le Monde le 14 février que « La période d’adaptation ne porte que sur un sujet très précis : les nouvelles modalités du recueil du consentement aux traceurs. Toutes les autres dispositions relatives aux cookies restent applicables et sont déjà contrôlées par la CNIL » .

Reste à savoir dans quelle mesure son projet de recommandation sera amendé pour tenir compte des remarques des professionnels du secteur de la publicité en ligne, peu favorables au projet publié.

Cependant, le RGPD étant un texte européen d’application directe en droit national, la CNIL ne pourra que rester fidèle, dans l’ensemble, à son projet de recommandation, tout particulièrement en ce qui concerne l’exigence du caractère non équivoque du consentement de l’internaute au dépôt des traceurs.

Conférence de clôture du cycle Données personnelles à l’EFB

La conférence de clôture du premier cycle de formation sur les données personnelles organisé par l’EFB, en partenariat avec le Cercle Montesquieu, a eu lieu le 30 janvier 2020, en présence notamment du directeur de l’Ecole, Monsieur Pierre Berlioz, et de Madame Sophie Nerbonne, de la CNIL.

A cette occasion, les certificats de présence aux sept modules de formation ont été remis aux participants impliqués dans l’ensemble du cycle, qui avait été clôturé par un test de connaissances en ligne fin 2019.

Madame Sophie Nerbonne a rappelé la posture de la CNIL, à la fois régulateur et titulaire d’un pouvoir de sanction, tout en insistant sur son rôle d’accompagnement des professionnels dans leur mise en conformité et notamment des PME. Elle a ensuite répondu aux questions de l’auditoire, et a notamment été interrogée par Monsieur Berlioz sur les limites du rôle pédagogique de la CNIL, dès lors qu’elle est à la fois rédactrice de normes et pouvoir de sanction.

En conclusion, le directeur de l’EFB a émis le souhait que le prochain cycle de formation dans cette matière fasse salle comble.

Vers l’adoption d’une recommandation définitive sur les modalités de recueil du consentement au dépôt des cookies

La CNIL avait annoncé la publication d’une recommandation sur les modalités du recueil du consentement pour l’utilisation de cookies et autres traceurs au plus tard pour le début de l’année 2020. Ce projet de recommandation a été publié le 14 janvier et est soumis à consultation publique jusqu’au 25 février.

Cette recommandation a pour objet de préciser les modalités pratiques du recueil du consentement afin de guider les professionnels dans leur mise en conformité.

En effet, force est de constater, dans ce domaine, que la pratique reste dans l’ensemble très éloignée des règles du RGPD . En effet, de nombreux cookies non indispensables à la navigation sont présents sur les sites internet, sans pour autant que le recueil du consentement préalable soit effectué. On pourrait imaginer qu’il s’agit, en France, d’une conséquence de la publication récente des nouvelles lignes directrices de la CNIL en la matière, et notamment de l’application de la période transitoire laissée aux acteurs numériques pour se mettre en conformité.

Cette position de la CNIL sur l’application de ses dernières lignes directrices a été critiquées par les « deux camps » opposés en matière de protection des données : les associations de protection des citoyens comme les professionnels du secteur de la publicité en ligne, les premiers trouvant l’octroi d’une période transitoire aux acteurs trop clémente car non conforme au RGPD d’application directe, et les seconds, trop stricte, l’exigence de recueil du consentement préalable risquant de bloquer la collecte des données via les traceurs en ligne. Le Conseil d’État avait finalement décidé, en référé et au fond, que la période transitoire accordée par la CNIL ne portait pas « une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et au droit à la protection des données personnelles ».

On constate toutefois que de nombreux sites ne sont pas non plus conformes à la délibération antérieure, puisque très fréquemment, des cookies sont déposés sur les terminaux des utilisateurs avant même que ceux-ci aient consenti à leur dépôt ou bien aient poursuivi leur navigation par un « scroll significatif’.

Or, la difficulté en la matière est bien d’allier les aspects juridiques avec les aspects techniques, de trouver des outils conformes, mais également de répondre à des exigences parfois perçues comme contradictoires : délivrer une information complète aux personnes concernées et être synthétique et lisible dans la rédaction des politiques d’information sur les données personnelles. La CNIL elle-même avait choisi, provisoirement, de retirer tous les cookies de son site internet suite à la publication de ses dernières lignes directrices, le temps d’opérer, vraisemblablement, des mises à jour techniques.

La publication définitive de la recommandation sera donc particulièrement bienvenue, en complétant la cadre règlementaire par des précisions opérationnelles.

A noter, ce cadre pourra à nouveau être amené à évoluer une fois la directive e-privacy adoptée. Il faut espérer, pour les responsables de traitement, que ces éventuelles évolutions se feront dans la continuité, afin de leur éviter une mise à jour juridique ou technique d’ampleur.

Le Cabinet suit de très près les évolutions règlementaires et les préconisations opérationnelles de la CNIL afin de vous accompagner aux mieux dans la mise en conformité de vos sites internet et plus largement de vos traitements de données personnelles.

Les PME doivent-elles craindre la CNIL?

Les enjeux de la compliance RGPD peuvent parfois être perçus comme insurmontables pour les start-up ou les PME qui ont d’autres défis à relever.

La tentation de faire l’autruche est donc grande. C’est toutefois un mauvais calcul à long terme : les chantiers laissés en friche peuvent rapidement se révéler mortifères pour les entreprises dont l’activité repose pour une part importante sur le traitement de données, pour leur compte ou celui de clients (ex : développement de solutions logicielles, marketing,…). L’activité ou les produits n’ayant pas été pensés pour être conformes dès l’origine, il sera plus difficile d’intégrer le cadre règlementaire a posteriori et le développement de la société en sera freiné voire compromis.

En effet, si la CNIL, les personnes concernées ou très probablement les clients demandent des preuves de conformité, le retard sera difficile à rattraper si rien n’a été fait en amont.

Or, la question de la gouvernance et de la protection des données devient incontournable.

Certaines PME espèrent que la CNIL tiendra compte de leur situation économique. La CNIL a pourtant balayé l’excuse de la viabilité économique dans sa décision condamnant l’éditeur du site Challenges.fr à une amende de 25.000 euros pour non respect de la réglementation sur les cookies, sanction confirmée par le Conseil d’Etat.

D’autres estiment que la CNIL cible avant tout les GAFAM. C’est faux, au vu de l’historique des sanctions. S’il est vrai que la sanction contre Google LLC de 50 millions d’euros a fait couleur beaucoup d’encre, des sociétés de tailles hétérogènes ont pu faire l’objet de contrôle et de sanctions. La période de tolérance annoncée par la CNIL est désormais révolue, et toutes les entreprises sont concernées par la règlementation quelle que soit leur taille. La CNIL a par ailleurs énormément travaillé à faciliter le travail de mise en conformité en rédigeant de nombreux documents pédagogiques, ce qui réduit d’autant l’argument selon lequel la règlementation serait inaccessible.

Elle procède actuellement à de nombreux recrutement et il y a fort à parier que ses contrôles auront vocation à s’étendre au cours des prochains mois.

Le Cabinet propose des programmes de mise en conformité adaptés au enjeux et aux ressources de chaque entreprise, association ou collectivité et vous guidera pour la mise en place des outils de conformité adéquats.

PIA, mode d’emploi

L’article 35 du RGPD fixe les critères pour déterminer le caractère obligatoire ou non d’une analyse d’impact relative à la protection des données (ou Privacy Impact Assessment). Toutefois, leur caractère général sème parfois le trouble dans l’esprit des responsables de traitement, qui peuvent avoir des difficultés pour les appliquer à des cas concrets. C’est notamment les notions de risque élevé et de grande échelle qui posent parfois difficulté aux praticiens.

Or, les conséquences de ces incertitudes peuvent être importantes, notamment pour les responsables de traitement qui effectuent de nombreux traitements susceptibles d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées. En effet, une étude d’impact est une analyse complète d’un traitement, au plan juridique comme technique (étude des mesures de sécurité mises en place), qui nécessite une mobilisation non négligeable de collaborateurs internes ou externes, aux compétences complémentaires. Il est naturellement préférable pour le responsable de traitement d’économiser ses ressources pour mener correctement les actions de conformité réellement nécessaires.

Des critères généraux…

Le rôle de l’analyse d’impact est précisé au considérant 84 du RGPD, qui expose que l’objet d’une AIPD est d’« évaluer, en particulier, l’origine, la nature, la particularité et la gravité » du risque pour les droits et libertés des personnes.

Or, c’est bien, en premier lieu, le caractère élevé du risque qui déclenche la nécessité d’établir une étude d’impact, et donc le premier élément à analyser.

L’article 35.3 du RGPD guide le responsable de traitement en précisant les cas dans lesquels une analyse d’impact est requise, « en particulier » :

  • L’évaluation systématique et approfondie d’aspects personnels concernant des personnes physiques fondée sur un traitement automatisé, et sur la base de laquelle sont prises des décisions produisant des effets juridiques à leur égard ;
  • Le traitement à grande échelle de catégories particulières de données visées à l’article 9 paragraphe 1 ;
  • La surveillance systématique à grande échelle d’une zone accessible au public.

Ces critères ne sont toutefois aucunement exhaustifs et restent généraux. Des lignes directrices du G29 du 4 avril 2017 les précisent utilement.

…Précisés par le G29

Le G29 liste 9 critères, tirés des références au risque pour les droits et libertés des personnes dans le RGPD. Plus ces critères s’appliquent à un traitement, plus le PIA doit être considéré comme nécessaire. Toutefois, il s’agit d’une aide à l’analyse, qui peut aller dans un sens ou dans l’autre, dès lors que le raisonnement du responsable de traitement est justifié et documenté. Par exemple, si plusieurs critères sont remplis, mais que le responsable de traitement estime qu’ils ne sont pas suffisants pour caractériser un risque élevé, il devra documenter sa décision argumentée et faire référence à l’opinion du DPO. A l’inverse, un traitement satisfaisant à un seul critère peut être susceptible de générer un risque élevé et être soumis à l’obligation d’effectuer une AIPD.

Le G29 considère cependant qu’un traitement satisfaisant deux critères devra, de manière générale, être soumis à une AIPD.

Parmi ces critères, le G29 relève en premier lieu les traitements d’évaluation et de notation, notamment ceux visant à évaluer des aspects personnels des personnes concernées, comme « le rendement au travail, la situation économique, les préférences ou les centres d’intérêts personnels » en référence au considérant 75 du RGPD.

La notion de grande échelle est également utilement précisée. Le G29 recommande de tenir compte, en particulier, des facteurs suivants :

  • Le nombre de personnes considérées, soit en valeur absolue, soit en proportion de la population considérée ;
  • Le volume des données et/ou les éléments constitutifs des données traitées ;
  • La durée ou la permanence de l’activité de traitement de données ;
  • L’étendue géographique de l’activité de traitement.

Les lignes directrices précitées donnent également de nombreux exemples, permettant d’illustrer l’application de ces critères. Il est ainsi nécessaire de lire l’article 35 du RGPD à travers leur prisme.

…et les délibérations de la CNIL

La CNIL a publié une délibération listant les traitements pour lesquels une analyse d’impact est requise conformément à l’article 35.4 du RGPD.  Une liste des traitements pour lesquels une telle analyse n’est pas requise a également été publiée, comme le prévoit l’article 35.5.

Aspects pratiques

Il peut être utile, lorsqu’un responsable de traitement doit analyser le risque présenté par de nombreux traitements, de systématiser une pré-analyse adaptée à son activité permettant d’évaluer l’existence d’un risque élevé, lui permettant de sélectionner les traitements destinés à faire l’objet d’une AIPD.

L’analyse d’impact n’est pas un document figé et doit être mise à jour en même temps que les évolutions du traitement : des changements techniques ou d’échelle peuvent modifier le résultat de la précédente analyse. Le G29 propose également en annexe 2 de ses lignes directrices une « check list » pour vérifier qu’une analyse est suffisamment complète.

Enfin, pour rappel, l’analyse d’impact, réalisée avec ou sans l’aide du logiciel mis à disposition par la CNIL, est interne à l’entreprise, et ne doit être communiquée à la CNIL qu’en cas de risque résiduel élevé pour les droits et libertés des personnes concernées.

RGPD et sanctions de la CNIL : fin de la période de tolérance

La CNIL ne s’est pas dotée d’une armée de contrôleur prête à sévir au 25 mai 2018. Elle a certes dû renforcer ses équipes suites aux nombreuses plaintes de particuliers, mais n’avait pas prévu d’adopter une approche « tout sanction » au jour de l’entrée en vigueur du RGPD, qui aurait par ailleurs contrastée avec son approche pédagogique habituelle. De plus, c’est en général après mise en demeure préalable que la CNIL prononce ses sanctions. Toutefois, quand bien même aucune sanction n’est prononcée en raison de la mise en conformité du responsable de traitement dans les délais impartis, la publicité de la mise en demeure peut porter un préjudice réputationnel et occasionner une perte de confiance des clients (voir notamment les mises en demeure publiques des mutuelles Humanis et Malakoff-Mederic https://www.cnil.fr/fr/groupes-humanis-et-malakoff-mederic-cloture-des-mises-en-demeure ). En tout état de cause, cette approche relativement tolérante ne devait opérer que dans un premier temps, et surtout, la plupart des principes fondamentaux relatifs à la licéité des traitements de données existaient avant l’entrée en vigueur du règlement. En conséquence, leur violation n’a pas bénéficié de la mansuétude de la CNIL. En effet, comme l’a expliqué Mathias Moulin, directeur de la protection des droits et des sanctions au sein de l’autorité de contrôle, il ne peut y avoir de tolérance lorsque le business model d’une entreprise repose sur une pratique illicite.

Il sera intéressant d’observer l’évolution des pratiques de sanctions de la CNIL depuis le changement de sa présidence, désormais occupée par Madame Marie-Laure Denis, ayant fait carrière entre autres à l’ARCEP ainsi qu’au CSA. La nouvelle Présidente a annoncé plus de fermeté envers les entreprises. Elle a cependant reconnu le sous-dimensionnement des effectifs de la CNIL, qui sont passés de 200 à 215 en 2019, au regard des enjeux. A noter, le programme de contrôle de la CNIL pour 2019 porte sur :

  • Le respect des droits des personnes, renforcés depuis le 25 mai 2018 ;
  • Le contrôle des responsabilités et conventions conclues entre responsables de traitement et sous-traitants, obligatoires, et enfin ;
  • La protection des droits des mineurs sur internet.

Les contrôles peuvent également être déclenchés suite aux plaintes des personnes concernées, d’où l’importance d’assurer le respect effectif de leurs droits, grâce à des mentions d’information claires et complètes, ainsi que des mesures organisationnelles internes. Il est également important de s’assurer de la conformité des sites internets de son entreprise : ils constituent une vitrine et à ce titre, donnent une première idée du niveau de conformité d’un organisme.