Crise sanitaire et Cookies : où est passé la CNIL?

Nous annoncions il y a déjà quelques mois la publication de la version définitive de la recommandation pratique sur la mise en œuvre des règles relatives aux cookies, rédigée par la CNIL et soumise à consultation publique.

La crise sanitaire est toutefois venue perturber le calendrier initial : la CNIL concentre désormais ses moyens sur la gestion des dossiers en lien avec celle-ci, et la version définitive de la recommandation se fait attendre. Toutefois, en cette période suspendue, les règles issues du RGPD, applicable depuis le 25 mai 2018 et publié deux ans auparavant, demeurent en vigueur.

Dès lors, il est conseillé d’anticiper les nouvelles préconisations, vraisemblablement peu différentes du projet de recommandation, pour entamer les développements nécessaires sur ses sites internets et prendre contact dès à présent avec son avocat pour la mise à jour des politiques des cookies.

E-commerce : n’oubliez pas la conformité numérique!

En cette période particulière et au vu du contexte sanitaire, il est utile de penser à la conversion d’une partie de son activité à la vente en ligne.

A cet égard, le e-commerce comporte son propre corpus de règles, qui le distingue notamment de la vente en magasin. Bien sûr, ce n’est pas pour la beauté de vos CGV que vos clients souscriront à vos produits et services en ligne. Toutefois, il ne faut pas négliger leur importance.

Outre l’aspect répressif de certaines sanctions qui peuvent trouver à s’appliquer en cas de défaillance dans la rédaction de vos documents légaux en ligne, c’est la confiance de vos clients et prospects qui est en jeu. Des documents légaux clairs et de qualité vont rassurer les internautes sur votre capacité à honorer votre contrat. C’est d’ailleurs les premiers éléments qu’ils vont vérifier afin de s’assurer du sérieux d’un site.

Il faut également assurer une construction du parcours client conforme aux règles en vigueur, sous peine de devoir réaliser de nouveaux développements et donc d’ajouter au coût de votre site. A cet égard, il est recommandé de se rapprocher d’un Cabinet d’avocat avant sa mise en ligne, afin de pouvoir bénéficier de conseils dès sa conception. De plus, le copier-coller de CGU/CGV tierces peut non seulement avoir pour conséquence un contenu inadapté, mais vous fait également courir le risque de poursuites judiciaires, pour contrefaçon et/ou parasitisme.

Le Cabinet maintient son activité en télétravail et propose des forfaits pour mettre en conformité l’ensemble de vos documents légaux en ligne, afin d’assurer votre conformité numérique tout en maitrisant votre budget.

Invalidation d’un dispositif de reconnaissance faciale dans des lycées par le juge administratif

Dans un jugement du 27 février 2020, le tribunal administratif de Marseille a annulé pour excès de pouvoir la délibération n°18-893 du conseil régional de Provence-Alpes-Côte d’Azur.

En effet, cette délibération a approuvé la mise en place d’un dispositif de contrôle d’accès dans deux Lycées de la région PACA par comparaison faciale et suivi de trajectoire.

Le tribunal estime notamment que la délibération de la région PACA est entachée d’incompétence, en ce qu’elle excède le champ des missions qui lui sont attribuées par les textes. En effet, en vertu du code de l’éducation, la mission d’assurer la sécurité des personnes dans les lycées relève du chef d’établissement et non de la région.

De plus, le traitement de données biométriques est par principe interdit (article 9§1 du RGPD). S’il existe des exceptions, le respect des conditions de ces dernières doit être soigneusement justifié et documenté. Il s’agit notamment du consentement des personnes, pour une finalité spécifique, ou encore de la justification d’un intérêt public important, au sens du droit national ou européen, dès lors que le traitement est nécessaire et proportionné à l’objectif poursuivi (Article 9§2 du RGPD).

Le tribunal a jugé que la région, en recueillant le consentement par la seule signature d’un formulaire, alors que le public visé se trouvait dans une relation d’autorité à l’égard des responsables d’établissement, n’a pas prévu des garanties suffisantes pour assurer la validité du consentement donné. C’est notamment l’absence de caractère « libre » du consentement que reproche le juge administratif.

En ce qui concerne le motif d’intérêt public, celui-ci est insuffisamment justifié, tout comme la nécessité et la proportionnalité du traitement. En conséquence, le tribunal en conclut que la délibération est entachée d’illégalité au regard de l’article 9 du règlement général sur la protection des données. Elle est annulée en ce qu’elle a lancé l’expérimentation dans deux lycées de la région PACA (à Nice et Marseille).

Il est ainsi fondamental de documenter et de justifier, par la rédaction d’une étude d’impact, la mise en place des expérimentations ou dispositifs intrusifs au plan des données personnelles, tels les dispositifs biométriques, que l’on soit une entreprise ou une collectivité territoriale. Il est également impératif de mettre en place les garanties juridiques nécessaires afin d’assurer la licéité des traitements sensibles. Au delà des éventuelles sanctions financières, la conformité au RGPD est un enjeu en terme de réputation et de confiance pour les clients ou usagers.

Le Cabinet vous assiste dans l’élaboration et l’analyse de vos études d’impact, et vous conseille pour assurer la licéité de vos traitements.

Cookies : la CNIL durcit le ton et annonce une plus grande sévérité dans les sanctions

Dans un article du Figaro du 3 février 2020, Madame Marie-Laure Denis, Présidente de la CNIL, annonce des « sanctions nettement plus significatives » . Elle considère désormais qu’il est temps de faire appliquer le RGPD en matière de cookies.

Consciente des enjeux pratiques, la CNIL laissera une période d’adaptation de six mois aux acteurs une fois sa recommandation définitive adoptée en avril ou mars prochain. En effet, bien que le RGPD soit entré en vigueur depuis le 25 mai 2018, la CNIL a jugé nécessaire de faire bénéficier les acteurs de l’Internet d’un temps de grâce, au vu de « l’ampleur de cette régulation qui concerne la quasi totalité des sites web« . Attention cependant, elle précise dans un entretien publié dans le journal Le Monde le 14 février que « La période d’adaptation ne porte que sur un sujet très précis : les nouvelles modalités du recueil du consentement aux traceurs. Toutes les autres dispositions relatives aux cookies restent applicables et sont déjà contrôlées par la CNIL » .

Reste à savoir dans quelle mesure son projet de recommandation sera amendé pour tenir compte des remarques des professionnels du secteur de la publicité en ligne, peu favorables au projet publié.

Cependant, le RGPD étant un texte européen d’application directe en droit national, la CNIL ne pourra que rester fidèle, dans l’ensemble, à son projet de recommandation, tout particulièrement en ce qui concerne l’exigence du caractère non équivoque du consentement de l’internaute au dépôt des traceurs.

Conférence de clôture du cycle Données personnelles à l’EFB

La conférence de clôture du premier cycle de formation sur les données personnelles organisé par l’EFB, en partenariat avec le Cercle Montesquieu, a eu lieu le 30 janvier 2020, en présence notamment du directeur de l’Ecole, Monsieur Pierre Berlioz, et de Madame Sophie Nerbonne, de la CNIL.

A cette occasion, les certificats de présence aux sept modules de formation ont été remis aux participants impliqués dans l’ensemble du cycle, qui avait été clôturé par un test de connaissances en ligne fin 2019.

Madame Sophie Nerbonne a rappelé la posture de la CNIL, à la fois régulateur et titulaire d’un pouvoir de sanction, tout en insistant sur son rôle d’accompagnement des professionnels dans leur mise en conformité et notamment des PME. Elle a ensuite répondu aux questions de l’auditoire, et a notamment été interrogée par Monsieur Berlioz sur les limites du rôle pédagogique de la CNIL, dès lors qu’elle est à la fois rédactrice de normes et pouvoir de sanction.

En conclusion, le directeur de l’EFB a émis le souhait que le prochain cycle de formation dans cette matière fasse salle comble.

Vers l’adoption d’une recommandation définitive sur les modalités de recueil du consentement au dépôt des cookies

La CNIL avait annoncé la publication d’une recommandation sur les modalités du recueil du consentement pour l’utilisation de cookies et autres traceurs au plus tard pour le début de l’année 2020. Ce projet de recommandation a été publié le 14 janvier et est soumis à consultation publique jusqu’au 25 février.

Cette recommandation a pour objet de préciser les modalités pratiques du recueil du consentement afin de guider les professionnels dans leur mise en conformité.

En effet, force est de constater, dans ce domaine, que la pratique reste dans l’ensemble très éloignée des règles du RGPD . En effet, de nombreux cookies non indispensables à la navigation sont présents sur les sites internet, sans pour autant que le recueil du consentement préalable soit effectué. On pourrait imaginer qu’il s’agit, en France, d’une conséquence de la publication récente des nouvelles lignes directrices de la CNIL en la matière, et notamment de l’application de la période transitoire laissée aux acteurs numériques pour se mettre en conformité.

Cette position de la CNIL sur l’application de ses dernières lignes directrices a été critiquées par les « deux camps » opposés en matière de protection des données : les associations de protection des citoyens comme les professionnels du secteur de la publicité en ligne, les premiers trouvant l’octroi d’une période transitoire aux acteurs trop clémente car non conforme au RGPD d’application directe, et les seconds, trop stricte, l’exigence de recueil du consentement préalable risquant de bloquer la collecte des données via les traceurs en ligne. Le Conseil d’État avait finalement décidé, en référé et au fond, que la période transitoire accordée par la CNIL ne portait pas « une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et au droit à la protection des données personnelles ».

On constate toutefois que de nombreux sites ne sont pas non plus conformes à la délibération antérieure, puisque très fréquemment, des cookies sont déposés sur les terminaux des utilisateurs avant même que ceux-ci aient consenti à leur dépôt ou bien aient poursuivi leur navigation par un « scroll significatif’.

Or, la difficulté en la matière est bien d’allier les aspects juridiques avec les aspects techniques, de trouver des outils conformes, mais également de répondre à des exigences parfois perçues comme contradictoires : délivrer une information complète aux personnes concernées et être synthétique et lisible dans la rédaction des politiques d’information sur les données personnelles. La CNIL elle-même avait choisi, provisoirement, de retirer tous les cookies de son site internet suite à la publication de ses dernières lignes directrices, le temps d’opérer, vraisemblablement, des mises à jour techniques.

La publication définitive de la recommandation sera donc particulièrement bienvenue, en complétant la cadre règlementaire par des précisions opérationnelles.

A noter, ce cadre pourra à nouveau être amené à évoluer une fois la directive e-privacy adoptée. Il faut espérer, pour les responsables de traitement, que ces éventuelles évolutions se feront dans la continuité, afin de leur éviter une mise à jour juridique ou technique d’ampleur.

Le Cabinet suit de très près les évolutions règlementaires et les préconisations opérationnelles de la CNIL afin de vous accompagner aux mieux dans la mise en conformité de vos sites internet et plus largement de vos traitements de données personnelles.

Les PME doivent-elles craindre la CNIL?

Les enjeux de la compliance RGPD peuvent parfois être perçus comme insurmontables pour les start-up ou les PME qui ont d’autres défis à relever.

La tentation de faire l’autruche est donc grande. C’est toutefois un mauvais calcul à long terme : les chantiers laissés en friche peuvent rapidement se révéler mortifères pour les entreprises dont l’activité repose pour une part importante sur le traitement de données, pour leur compte ou celui de clients (ex : développement de solutions logicielles, marketing,…). L’activité ou les produits n’ayant pas été pensés pour être conformes dès l’origine, il sera plus difficile d’intégrer le cadre règlementaire a posteriori et le développement de la société en sera freiné voire compromis.

En effet, si la CNIL, les personnes concernées ou très probablement les clients demandent des preuves de conformité, le retard sera difficile à rattraper si rien n’a été fait en amont.

Or, la question de la gouvernance et de la protection des données devient incontournable.

Certaines PME espèrent que la CNIL tiendra compte de leur situation économique. La CNIL a pourtant balayé l’excuse de la viabilité économique dans sa décision condamnant l’éditeur du site Challenges.fr à une amende de 25.000 euros pour non respect de la réglementation sur les cookies, sanction confirmée par le Conseil d’Etat.

D’autres estiment que la CNIL cible avant tout les GAFAM. C’est faux, au vu de l’historique des sanctions. S’il est vrai que la sanction contre Google LLC de 50 millions d’euros a fait couleur beaucoup d’encre, des sociétés de tailles hétérogènes ont pu faire l’objet de contrôle et de sanctions. La période de tolérance annoncée par la CNIL est désormais révolue, et toutes les entreprises sont concernées par la règlementation quelle que soit leur taille. La CNIL a par ailleurs énormément travaillé à faciliter le travail de mise en conformité en rédigeant de nombreux documents pédagogiques, ce qui réduit d’autant l’argument selon lequel la règlementation serait inaccessible.

Elle procède actuellement à de nombreux recrutement et il y a fort à parier que ses contrôles auront vocation à s’étendre au cours des prochains mois.

Le Cabinet propose des programmes de mise en conformité adaptés au enjeux et aux ressources de chaque entreprise, association ou collectivité et vous guidera pour la mise en place des outils de conformité adéquats.

Conférence de l’AFDIT sur la patrimonialisation de la donnée à Marseille

Le Cabinet a eu le plaisir de se rendre à la conférence de l’AFDIT sur la patrimonialisation de la donnée qui a eu lieu le vendredi 6 décembre à Marseille.

Le statut juridique de la donnée et plus particulièrement de la donnée personnelle est encore une source d’interrogations pour les praticiens.

A cet égard, ont été évoqués dans la matinée les différents statuts juridiques de la donnée envisageables, sous l’angle universitaire, suivi dans l’après-midi des regards de praticiens, qu’ils travaillent au sein de start-up, grandes entreprises, ou encore en cabinet d’expertise comptable, office notarial ou dans le domaine de l’assurance.

La délicate question de la transmission du patrimoine numérique a été exposée sous l’angle pratique, la mort physique entrainant de nombreuses questions sur le sort de ce patrimoine, mal appréhendé du vivant des personnes.

Il a également été fait état de la difficulté d’évaluer la valeur de la donnée, qui est contingente, suivant sont parcours et ses utilisations ultérieures, et en conséquence de la difficulté de proposer des produits d’assurance adaptés.

En effet, si les conséquences financières d’un piratage ou d’une perte de données sont chiffrables pour une entreprise, il n’en va pas de même de la valeur intrinsèque d’une donnée. La question de l’évaluation du préjudice causé aux personnes concernées suite à une violation de données est également source de nombreuses interrogations, les premières jurisprudences sur le sujet commençant à apparaître.

Ces questions demeurent en suspens et nul doute que les très intéressantes propositions et pistes doctrinales évoquées en première partie de journée contribueront à alimenter une réflexion plus que jamais nécessaire. Au législateur ensuite de s’emparer de la question et de poser les jalons d’un véritable statut juridique de la donnée, afin de mieux pouvoir déterminer le ou plutôt les régimes juridiques applicables.

Une synthèse de la journée est disponible en podcast sur le site de Lexradio et les vidéos des interventions sont disponibles sur le site de l’AFDIT Sud-Est.

Violation de données : faut-il tout déclarer?

L’article 33 du RGPD dispose qu’en « cas de violation de données à caractère personnel, le responsable du traitement notifie la violation en question à l’autorité de contrôle compétente …dans les meilleurs délais….à moins que la violation en question ne soit pas susceptible d’engendrer un risque pour les droits et libertés des personnes physiques« .

La notification des violations de données à l’autorité de contrôle est ainsi le principe, l’exception étant l’absence de notification si la violation n’engendre aucun risque pour les droits et libertés des personnes concernées.

La notion de risque pour les droits et libertés des personnes concernées est notamment précisée au considérant 75 du RGPD. Le risque peut ainsi résulter d’un traitement susceptible « d’entraîner des dommages physiques, matériels ou un préjudice moral » et en particulier « une discrimi­nation, un vol ou une usurpation d’identité, une perte financière, une atteinte à la réputation …ou tout autre dommage économique ou social important« .

Or, rares sont les violations de données non susceptibles d’engendrer un risque pour les droits et libertés des personnes concernées. Dès lors, au vu de leur occurrence élevée (ex : perte d’une clef USB non cryptée contenant des données personnelles) de nombreuses entreprises et organismes devraient avoir déclaré des violations de données à la CNIL.

S’il est vrai qu’une telle déclaration est de nature à déclencher un contrôle, il est raisonnable de considérer que l’absence de toute déclaration pourrait en déclencher également : c’est un indice d’absence de prise en compte des obligations issues du RGPD. A chaque entreprise d’entreprendre de changer ses pratiques, et dans une logique de responsabilité, de ne pas omettre d’alerter l’autorité de contrôle en cas de violation de données.

Cela implique d’avoir mis en place les outils internes permettant de respecter les délais impartis (72 heures à compter de la prise de connaissance de la violation, un retard devant être justifié) et d’avoir conscience que déclarer les violations de données n’est pas nécessairement le signe d’une non conformité, au contraire.

PIA, mode d’emploi

L’article 35 du RGPD fixe les critères pour déterminer le caractère obligatoire ou non d’une analyse d’impact relative à la protection des données (ou Privacy Impact Assessment). Toutefois, leur caractère général sème parfois le trouble dans l’esprit des responsables de traitement, qui peuvent avoir des difficultés pour les appliquer à des cas concrets. C’est notamment les notions de risque élevé et de grande échelle qui posent parfois difficulté aux praticiens.

Or, les conséquences de ces incertitudes peuvent être importantes, notamment pour les responsables de traitement qui effectuent de nombreux traitements susceptibles d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées. En effet, une étude d’impact est une analyse complète d’un traitement, au plan juridique comme technique (étude des mesures de sécurité mises en place), qui nécessite une mobilisation non négligeable de collaborateurs internes ou externes, aux compétences complémentaires. Il est naturellement préférable pour le responsable de traitement d’économiser ses ressources pour mener correctement les actions de conformité réellement nécessaires.

Des critères généraux…

Le rôle de l’analyse d’impact est précisé au considérant 84 du RGPD, qui expose que l’objet d’une AIPD est d’« évaluer, en particulier, l’origine, la nature, la particularité et la gravité » du risque pour les droits et libertés des personnes.

Or, c’est bien, en premier lieu, le caractère élevé du risque qui déclenche la nécessité d’établir une étude d’impact, et donc le premier élément à analyser.

L’article 35.3 du RGPD guide le responsable de traitement en précisant les cas dans lesquels une analyse d’impact est requise, « en particulier » :

  • L’évaluation systématique et approfondie d’aspects personnels concernant des personnes physiques fondée sur un traitement automatisé, et sur la base de laquelle sont prises des décisions produisant des effets juridiques à leur égard ;
  • Le traitement à grande échelle de catégories particulières de données visées à l’article 9 paragraphe 1 ;
  • La surveillance systématique à grande échelle d’une zone accessible au public.

Ces critères ne sont toutefois aucunement exhaustifs et restent généraux. Des lignes directrices du G29 du 4 avril 2017 les précisent utilement.

…Précisés par le G29

Le G29 liste 9 critères, tirés des références au risque pour les droits et libertés des personnes dans le RGPD. Plus ces critères s’appliquent à un traitement, plus le PIA doit être considéré comme nécessaire. Toutefois, il s’agit d’une aide à l’analyse, qui peut aller dans un sens ou dans l’autre, dès lors que le raisonnement du responsable de traitement est justifié et documenté. Par exemple, si plusieurs critères sont remplis, mais que le responsable de traitement estime qu’ils ne sont pas suffisants pour caractériser un risque élevé, il devra documenter sa décision argumentée et faire référence à l’opinion du DPO. A l’inverse, un traitement satisfaisant à un seul critère peut être susceptible de générer un risque élevé et être soumis à l’obligation d’effectuer une AIPD.

Le G29 considère cependant qu’un traitement satisfaisant deux critères devra, de manière générale, être soumis à une AIPD.

Parmi ces critères, le G29 relève en premier lieu les traitements d’évaluation et de notation, notamment ceux visant à évaluer des aspects personnels des personnes concernées, comme « le rendement au travail, la situation économique, les préférences ou les centres d’intérêts personnels » en référence au considérant 75 du RGPD.

La notion de grande échelle est également utilement précisée. Le G29 recommande de tenir compte, en particulier, des facteurs suivants :

  • Le nombre de personnes considérées, soit en valeur absolue, soit en proportion de la population considérée ;
  • Le volume des données et/ou les éléments constitutifs des données traitées ;
  • La durée ou la permanence de l’activité de traitement de données ;
  • L’étendue géographique de l’activité de traitement.

Les lignes directrices précitées donnent également de nombreux exemples, permettant d’illustrer l’application de ces critères. Il est ainsi nécessaire de lire l’article 35 du RGPD à travers leur prisme.

…et les délibérations de la CNIL

La CNIL a publié une délibération listant les traitements pour lesquels une analyse d’impact est requise conformément à l’article 35.5 du RGPD.  Une liste des traitements pour lesquels une telle analyse n’est pas requise devrait être prochainement publiée, comme le prévoit l’article 35.6.

Aspects pratiques

Il peut être utile, lorsqu’un responsable de traitement doit analyser le risque présenté par de nombreux traitements, de systématiser une pré-analyse adaptée à son activité permettant d’évaluer l’existence d’un risque élevé, lui permettant de sélectionner les traitements destinés à faire l’objet d’une AIPD.

L’analyse d’impact n’est pas un document figé et doit être mise à jour en même temps que les évolutions du traitement : des changements techniques ou d’échelle peuvent modifier le résultat de la précédente analyse. Le G29 propose également en annexe 2 de ses lignes directrices une « check list » pour vérifier qu’une analyse est suffisamment complète.

Enfin, pour rappel, l’analyse d’impact, réalisée avec ou sans l’aide du logiciel mis à disposition par la CNIL, est interne à l’entreprise, et ne doit être communiquée à la CNIL qu’en cas de risque résiduel élevé pour les droits et libertés des personnes concernées.